Contratação pública: TJUE trava o levantamento automático do efeito suspensivo

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) foi chamado a pronunciar-se sobre a compatibilidade do artigo 25.°- A^[1], aditado à Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, pela Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro, com o direito da União e, em particular, com a Diretiva 89/665/CEE (“Diretiva Recursos”). O acórdão, proferido pela Segunda Secção, conclui que o regime excecional de levantamento do efeito suspensivo automático, introduzido pela Lei n.° 43/2024, viola o conteúdo essencial do direito à ação consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais.

Um equilíbrio difícil: proteção provisória versus interesse público

Temos assistido, tanto no plano europeu como no plano nacional, a sucessivos avanços legislativos em matéria de contencioso pré contratual, todos eles guiados pelo objetivo comum de encontrar um ponto de equilíbrio entre duas exigências em tensão permanente: de um lado, o direito dos concorrentes a uma proteção provisória efetiva contra decisões de adjudicação potencialmente ilegais; do outro, o interesse público na concretização célere do contrato e na prossecução do seu objeto.

A Diretiva Recursos traduz precisamente este equilíbrio: impõe um efeito suspensivo automático do procedimento que impede a celebração do contrato enquanto o juiz não se pronunciar, mas admite que a instância de recurso possa ponderar todos os interesses em presença e, se for caso disso, levantar esse efeito.

O artigo 25.° A veio alterar esta equação nos procedimentos relativos a projetos com financiamento europeu: apenas a ação de contencioso pré contratual proposta em 10 dias úteis, contados da notificação da adjudicação aos concorrentes, suspende automaticamente a adjudicação, e a entidade adjudicante pode obter o levantamento provisório desse efeito sem a prévia audição do autor e mediante a prova sumária da existência de financiamento, bastando demonstrar a conexão do contrato a fundos europeus. Só numa fase subsequente é que o autor é ouvido e o juiz procede a uma verdadeira ponderação de interesses.

O caso concreto

A questão chegou ao TJUE por via de dois reenvios prejudiciais do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito de ações em que a empresa I‑Sete impugnou duas decisões da EDIA que adjudicaram a empresas concorrentes contratos de empreitada para a construção de centrais fotovoltaicas flutuantes em estações elevatórias no Alentejo, cujo financiamento (45 milhões de euros concedidos pelo Banco de Desenvolvimento do Conselho da Europa) estava condicionado à conclusão dos contratos até ao final de 2025.

A análise do Tribunal de Justiça

Restrição do direito de ação: o artigo 25.°‑A respeita o conteúdo essencial do artigo 47.° da Carta?

O TJUE começou por reconhecer que o levantamento do efeito suspensivo automático constitui uma restrição ao direito à ação, na medida em que priva o concorrente da proteção provisória imediata que o sistema europeu de recursos lhe confere. Reconheceu, também, por outro lado, que essa restrição prossegue um objetivo legítimo de interesse geral — a celeridade dos procedimentos para evitar a perda do financiamento europeu.

Sem prejuízo, o Tribunal concluiu, então, que o artigo 25.°‑A, n.ºs 2 a 4 viola o conteúdo essencial do direito à ação, desvirtuando o princípio do efeito suspensivo automático. As razões são claras:

• O regime permite que a entidade adjudicante celebre o contrato logo após o levantamento provisório do efeito suspensivo, antes de qualquer decisão de mérito — o que contraria frontalmente a proibição prevista na Diretiva Recursos.
• Os requisitos para o levantamento são particularmente simples de preencher pela entidade adjudicante, o que acaba por corresponder a uma presunção legal, enquanto ao autor se impõe uma verdadeira probatio diabolica.
• O juiz encontra‑se em situação de competência vinculada, sem qualquer margem para ponderar os interesses em presença nesta primeira fase.
• O resultado é a inversão do princípio do automatismo: a suspensão automática prevista na Diretiva é substituída por um levantamento automático dessa suspensão.

A restrição é proporcional?

O TJUE respondeu pela negativa. O risco de perda de financiamento europeu não pode, por si só, constituir razão imperiosa que faça sistematicamente pender a balança a favor da entidade adjudicante. Uma proteção tão absoluta do interesse público — que dispensa o contraditório e ponderação judicial — pode levar a que contratos adjudicados ilegalmente se tornem irreversíveis, comprometendo os próprios objetivos do sistema europeu de recursos.

É ao juiz das medidas provisórias que compete ponderar concretamente todos os interesses em presença, não podendo estar vinculado por uma regulamentação que procede, em seu lugar e em termos abstratos, a essa ponderação.

Conclusão: incompatibilidade com o artigo 2.°, n.° 3, da Diretiva 89/665

O TJUE declarou que:

O artigo 2.°, n.ºs 3 a 5, da Diretiva 89/665/CEE, lido à luz do artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, se opõe a uma regulamentação nacional que, em nome de um objetivo de interesse geral de celeridade dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, destinado a evitar a perda do benefício de financiamentos através de fundos europeus, exige que o juiz nacional, a pedido da entidade adjudicante, levante provisoriamente o efeito suspensivo automático de uma ação que tem por objeto a decisão desta última de adjudicar um contrato público, sem audição prévia do concorrente preterido que propôs essa ação e sem poder ponderar, quanto ao mérito, todos os interesses em presença.

Efeitos práticos: entre a desaplicação e a soberania legislativa

Importa sublinhar que o acórdão do TJUE, proferido em sede de reenvio prejudicial, não anula, não revoga nem torna formalmente ineficaz o artigo 25.°‑A da Lei n.º 30/2021, aditado pela Lei n.º 43/2024.  A norma permanece em vigor no ordenamento jurídico português: o TJUE não dispõe de competência para declarar a invalidade de legislação nacional, cabendo‑lhe apenas interpretar o direito da União com autoridade vinculativa.

No caso concreto (processos C‑266/25 e C‑267/25), a decisão vincula diretamente o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que não poderá aplicar o regime do artigo 25.°‑A nos termos declarados incompatíveis.

Para os demais casos, o acórdão não produz efeitos constitutivos de invalidade, mas fixa um sentido interpretativo que todos os tribunais nacionais devem observar.

A soberania legislativa do Estado Português mantém‑se, contudo, intacta. Cabe ao legislador nacional decidir se, quando e como proceder à alteração do artigo 25.°‑A para o conformar com a interpretação fixada pelo TJUE. O acórdão não substitui essa prerrogativa legislativa. Todavia, a persistência de legislação declarada incompatível poderá expor o Estado Português ao risco de uma ação por incumprimento promovida pela Comissão Europeia.